试论统一国际私法的法源 -d88尊龙z6

摘要：随着经济、科技不断地发展，经济全球化这一趋势日益显著。国际民商事法律秩序的建立也显得尤为重要，统一的国际私法是调整国际民商事法律关系的，从而也服务于国际民商事新秩序的建立。研究统一国际私法的渊源对研究统一国际私法具有非常重要的理论和实践意义。一方面，通过其法律的渊源出发，探讨它的所有规范，从而归纳建立完整体系。另一方面，人们只有深入研究它的各渊源的优缺点才能通过最好的途径去实现私法的国际统一。

关键词：法律渊源   法源的新理念   国际条约   一般法律原则                                                                   

一、统一国际私法及其法源的概念

（一）统一国际私法的法律概念

    随着经济全球化的发展，统一国际私法在国际民商事交往中已经日显其不可或缺的重要作用。统一国际私法通常被直接称为国际统一法。

    我认为国际统一私法是不同国家为了实现国际民商事法律关系的统一法律调整而通过国际公约、国际条约立法以及国际习惯法等私法国际统一方法而在广泛的国际范围或地区国际范围内实现国际统一的实体私法、冲突法以及程序法等不同种类的私法规范的总和，并有机地形成的一门具有国际法律性质的独立法律部门。[①]

    从国际私法的性质上来说，国际统一私法是私法性质的法律规范，所以说国际统一私法包括国际统一冲突法和国际民事诉讼程序法。同时，国际统一私法是一个独立的法律部门，其法律渊源的宽泛性和法律规范的多样性，使得该法律部门的法律规范呈现出多样的特点。在另一方面，它的渊源既包括国际法性质渊源和法律规范，也包括国内法性质的渊源和法律规范。就国际统一私法渊源的效力而言，它也具有不一致性。

（二）统一国际私法法源的概念

    法律渊源也可以简称为法源，主要有以下两个方面的含义，第一方面：是指法律所体现的立法者的意志，或者说法律在实质上究竟是什么人的什么意志的体现，这就是法律的实质渊源；第二个方面:是指法律规范所表现和存在的形式，也就是说法律在形式上是如何表现出来的，这就是法律的形式渊源。

国际统一私法的渊源是上述后一意义上的法律的渊源，也即国际统一私法的规范所存在和体现的形式。国际统一私法的渊源具有一些重要的特征。首先，国际统一私法的渊源形态的多样性。国际统一私法的规范存在和表现于各种形式的法律文献中，例如各种有关私法统一的国际条约、有关国内立法以及国际标准合同中，通过这种方式存在和表现出来的法律规范是成文的法律规范。与此相反，国际统一私法的另一些法律规范是以习惯和惯例等不成文的形式表现出来的。其次，国际统一私法渊源的性质的复杂性。一方面，国际统一私法规范所存在和表现于其中的文献本身的法律性质不一致。其中有些属于法律文献，如国际条约、有关国内立法、国际组织具有法律性质的文件以及国际和国内法院的判决；而另一些则不属于法律文献，如国际标准合同、合同标准条款以及国际组织制定的不具有法律性质的文件；另一方面，从具有法律性质的渊源来看，它们中一些属于国内法律文献，如有关国内立法以及国内法院的判决等，而它们中的另一些则属于国际法律文献，这包括国际条约、国际组织制定的法律性质的文件以及国际法院的判决。再次，国际统一私法渊源的效力的不一致性。在国际统一私法的诸渊源中，一些渊源的效力要高于其它渊源，因而在实践中便应该先考察和适用效力最高的渊源中所存在和表现的国际统一私法的规范。而且，在效力不同的渊源中所存在和表现的国际统一私法的规范不同时，应以效力高的渊源中的规范为准。当然，国际统一私法渊源的效力不是绝对的，它们是根据不同的情况而不断变化的。例如，一般说来国际条约的效力要高于国际标准合同的效力，但是，当事人如果在其合同中明确规定他们的合同关系受国际标准合同一般条款的支配，那么在这里国际标准合同的效力便高于国际条约的力。最后，国际统一私法渊源间比例的非固定性。国际统一私法渊源间的比例不是一成不变的，它随着国际统一私法的发展而发生变化。在国际统一私法发展的最初阶段，国际惯例是国际统一私法最重要的渊源，而国际条约在国际统一私法的所有渊源中所占的比重却不大，而目前国际条约已经是国际统一私法最为重要的渊源。[②]

国际统一私法渊源需要不断的发展与研究，只有通过探讨他所有的规范及通过归纳的手段来建立它的完整的体系。从范围上说，国际统一私法的渊源非常广泛，例如国际条约、一般法律原则、国际组织的文件、国际贸易惯例、国际标准合同、合同标准条款、法院判决、公开发表的国际商事仲裁庭的裁决以及权威法学家的法学学说都涵括于国际统一私法范畴中。

二、统一国际私法法源传统理念与新概念的对比

（一）统一国际私法传统法源理念的价值与缺陷

国际私法历史悠久，渊源流长，在其悠久的历史演变中形成了深厚的文化积淀和精神底蕴。全球经济的不断融合与发展形成了国际礼让，最密切联系，当事人意思自治、司法自由裁量、公序良俗和例外性原则等基本理念。国际私法传统法源包括国内成文法、国内判例、国际条约和国际惯例、一般法理与国际私法之原则及学说。

有学者提出，目前世界上主要有两大国际私法体系：欧洲传统国际私法和美国现代冲突法，这两大体系的最大区别在于欧洲传统国际私法大多以固定“规则”的形式出现，但美国现代冲突法主要是各种解决法律冲突的方法。[③]他的优点在于在冲突法立法方面采用了一些比较灵活的、可供选择的冲突规范或对其采用“分割”的方法用于改变传统冲突规范“僵硬”特点。由此我们可以看出国际私法的立法理念，明显具有两种对立的倾向：前者是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；后者倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。欧洲大陆法的理论逻辑思维对法律选择的方法产生了较大的影响，因此他们多采用固定的、客观的链接点去选择法律，意在强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法。法官事实上选择的并不是某个具体的规则，更是在选择一个具有立法管辖权的国家，这样的选择，也就导致了实践中有很强的局限性，使它并不能行之有效且灵活的解决纠纷。因此，为美国为代表的冲突法革命，对传统的冲突法理展开广泛讨论与深刻批评，美国学界认为传统的冲突法是不灵活性，其导致不能最终实现个案的公平公正，而一些极端的学者甚至主张抛弃冲突规则。通过近几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，传统国际私法仍然发挥重要作用，但由此反映的传统的国际私法确有值得改进之处。

（二）统一国际私法法源的新理念

    国际私法的新理念表现为全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化，而国际私法的趋同化是在三种不同的理念指导下进行的：其一，国际私法的统一化仅适用于法律适用、管辖权与判决的相互承认与执行；其二，统一化仅针对私法，不包括冲突法；其三，统一国际私法是一个广泛的概念，不仅包括传统国际私法（冲突法）的国际统一，还包括民商法的实体法统一。[④]早在20世纪80年代末，第三种理念“大国际私法说”开始流行，一部分学者认为，统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突，与解决法律冲突的冲突法同属国际私法的范畴。[⑤]迄今为止，广泛的国际私法统一法源已经成为国际私法新理念的第一外延。

在国际私法统一法源中，统一法源无疑占据重要地位。有学者认为，国际私法统一法源是指国际统一私法的规范和体现形式，表现于各种有关私法统一的国际条约、有关国家统一的国内立法及国际标准合同以及以习惯和惯例等不成文形式表现出来的统一私法。国际私法统一法源具有多样性、广泛性、复杂性、效力的不一致性以及持续发展性等特征。除此之外，还应包括通行的国际私法法理。法理者，事物之正义也。国际私法规定有遗漏不足时，法官自当根据自然之正义补充之。[⑥]

（三）国际私法统一法源新理念与传统法源理念之博弈

随着全球经济一体化进程的加快，各国之间的经济交往日益频繁，导致国际民商事案件不断增多。公正、公平地处理国际民商事纠纷，不仅直接影响当事人的利益，最终关系到国际民商事关系的正常交往。国际民商事管辖权的争夺异常激烈，拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向；普通法系国家的“有效控制原则”、“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”导致国际民事诉讼领域的司法沙文主义的出现；而专属管辖的扩张进一步加剧了国际诉讼竞合。[⑦]

自20世纪70年代以来，由于各国涉外民事诉讼程序法的冲突，国际民商事案件的司法救济存在一定的障碍。各国都意识到不同国家冲突规范的不一致已严重影响了交易的安全。只有加强合作，协调或统一各国的法律规范，国际贸易自由与投资便利才能得以实现。国际民事诉讼管辖权冲突的新理念的实质在于“反沙文主义”主张。[⑧]推行国际礼让，寻求国际私法的协调、统一。其内涵是指以国际协调主义为手段、以国际统一主义为目标，努力避免和消除国际民事案件管辖权的冲突；尽量减少专属管辖权的规定；采用双边的管辖权冲突规范；尽可能地扩大协议选择法院的范围，以实现判决结果的意志，减少乃至最终消除法院地法适用涉外民事诉讼程序规范的差异，实现国际民事诉讼法的协调与统一；司法上严格贯彻平等、中立理念，奉行“一事不两诉”原则。上述新理念为各国国际私法及国际条约立法提供了科学的准则。

三、统一国际私法法源的分类

（一）国际条约

1.国际统一私法条约的概念

    按照1969年5月23日(维也纳条约法公约)第二条的规定,国际条约系指国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协议，不论其载于 一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，也不论其特定名称如何。此一定义揭示了条约的以下几个主要特征：[⑨]第一，条约是当代国际法所承认的国际法主体，如国家、国际组织等间缔结的协议。因而，双方都非国际法主体或一方为国际法主体而另一方为非国际法主体，如自然人与自然人间、法人与法人间、自然人与法人间、国家与法人或自然人间所缔结的协议。无论其内容何等重要，都不是国际法上的条约。第二，条约必须符合国际法，否则条约便不具有法律上的约束力。第三，条约的内容在于规定国际法主体间在一些问题上的权利和义务关系。第四，条约这种协议通常以书面形式做出、作为一个书面文件而出现，但此种文件究竟是一项单独的文书或两个以上相互有关的文书，或者它的特定的名称如何，如公约、协定、议定书等，都不影响它成为国际条约。

作为国际统一私法渊源的国际条约主要是指国家间所缔结的协调彼此间私法规范，以实现缔约国间在某一或者某些私法领域法律规范统一的协议。我们称这种国际条约为国际统一私法条约。此种条约属于一般国际条约的范畴，因而也便具有上述国际条约的一般特征。但是，与一般的国际条约相比，国际统一私法条约具有以下几个特殊的方面：首先，它们的调整对象主要是国际私法关系；其次，这种条约通常由有关的国际统一私法的专门组织准备和制定，然后由缔约国签署和批准；[⑩]最后，就这种条约的性质而言，一般说来它们不具有很强的政治性，相反，由于它们独特的调整对象的原因，它们具有一般的国际条约所不具有的强烈的法律，且尤其是私法的专业性。正因为国际统一私法条约具有这些一般的国际条约所不具有的特征，因而在这种条约的制定、签署、保留以及对它们的解释、内容漏洞的补救等国际条约的适用制度方面都有一些特殊的方法和制度。

2.统一国际私法条约的分类

   （1）根据缔结条约的主体的数目可以将国际统一私法条约分为双边条约和多边条约两种。前者是指两个国家之间为协调统一彼此间的私法所缔结的专门条约，如中国与法国、比利时、波兰、蒙古、罗马尼亚和意大利等国所缔结的司法互助协定便属于这种条约；[11]后者则是指缔约国有两个以上的国家的国际统一和私法条约，如1988年l 月1日生效的《联合国国际货物销售合同公约》。国际统一私法双边条约大多是两国间为了彼此间在某一或某些私法问题上的利益而订立的；而国际统一私法的多边条约则大多是国家间为了在私法的某一特定领域建立起广泛一致的规则和秩序而缔结的，以实现在该私法领域法律的国际统一的目的。

    由于双边条约的地域适用范围非常有限，因而严格说来通过这种条约实现私法的国际统一的意义并不很大。从目前私法国际统一的状况看，对私法的国际统一起最主要作用的还是多边国际条约。然而，在私法的国际统一方面双边与多边国际条约有时是相辅相成的，也就是说一些多边的国际统一私法条约需要通过双边条约进行双边化处理。例如，1971年2月l日的《关于外国民商事判决的承认与执行的海牙公约》便属于这种多边公约。该公约第21条规定，除非该公约的两个缔约国另外缔结有承认这种效力的附属的协议，在一缔约国做出的判决不得依据本公约的规定在另一缔约国获得承认和执行。第 23条具体规定了这种附属协议所可以规定的具体事项。而且，根据公 约第25条的规定，本公约的缔约国之间尚可以在一些例外的情况下缔结与本公约内容不相一致的有关外国的民商事判决的承认与执行的双边条约。[12]此外，在私法的国际统一实践中，尚有一些通过双边统一私法条约对多边国际条约的内容予以补充和深入具体的情况。这 方面最主要的例子是，原经济互助委员会国家之间通过缔结关于彼此交货共同条件的双边条约对经互会1958年“交货共同条件”的内容进行补充和具体化。

   （2）根据缔约国的地区分布可以将国际统一私法条约分为广泛性的国际条约和地区性的国际条约。当然，这一分类是以上述多边国际统一私法条约为对象的，双边国际条约由于缔约国只有两个国家，因而无所谓广泛性与地区性之分。所谓广泛性的国际统一私法条约是指缔约国分布于几大洲，其影响及于全球的条约。

   （3）根据条约所统一的私法的性质可以把国际统一私法条约分为国际统一实体法条约、国际统一冲突法条约和国际统一民事诉讼程序法条约。如果国际条约所统一的对象是实体法，那么这种条约便属于国际统一实体法条约。国际统一冲突法条约是指对冲突法规范进行统一的国际公约，属于这一类的有如海牙国际私法会议所制定的若干国际私法公约。规定国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁问题的国际条约便是国际统一民事诉讼法条约。到目前为止，这三类条约中以国际统一实体法条约所占比例最大，而国际统一冲突法和国际统一民事诉讼法条约的数量则相差无几。

   （4）根据条约是否对第三国开放可以将国际统一私法条约分为开放性的条约和非开放性的条约两种。由于所有双边条约都是不对外开放的，因而这种分类实际上就只限于多边国际条约。那些对第三国加入公约未设任何限制的国际条约便是开放性的条约；相反，绝对排除那些未参加公约的起草和制订工作的所有公约的第三国加入公约的可能性的国际公约便是所谓的非开放性的条约。当然，介于这两者之间还有一些只对特定的国家，如条约中明确指定的国家，特定的国际组织的成员国等开放的国际条约。另外，还有一些所谓的半开放的国际统一私法条约，对于这类条约，第三国只有在所有条约成员国明示或默示同意它加人时方能加入。

    一般说来，如果国际统一私法条约属于上述实体法性质的条约，那么它们原则上必须是对所有愿意加人的国家开放的，因为它们的成员国愈多则他们实现统一的效果愈好，一般而言，没有什么理由可以使得这种条约有必要不对第三国开放。当然，地区性的多边国际统一私法条约由于其特定的地区性的决定，常常只对本地区的国家开放而不对其它国家开放。

（二）国际统一立法

与通过国际条约进行私法国际统一的同时，一些从事私法国际统一的国际组织，试图在世界范围内或在地区范围内以类似于国内立法的形式，通过制订有关国家一致予以采用，但却不具有国际条约约束力的法律来进行私法的国际统一。这种国际统一私法的法律文件在国际私法学界常被直接称为“统一法”。考虑到私法国际统一的这种方法以及以此种方法所产生的统一私法规范的性质和特征，我们称这种国际统一私法以及这种国际统一私法规范为“国际统一立法”。国际统一立法也是国际统一私法的一种重要渊源。

所谓作为国际统一私法渊源之一的国际统一立法是指有关国家通过特定的立法程序和法律统一程序在这些国家间原则上实现统一的法律规范。国际统一立法有以下几个主要特征：第一，它是国家间统一的法律规范；第二，它是通过特定的立法和法律统一程序在有关国家间实现统一的法律规范。这里所说的特定的立法和法律统一程序是指与国内立法和法律统一程序以及私法国际统一的一般方法，如国际条约等不同的私法统一方法；第三，它只在原则上实现了有关国家间私法的国际统一。

国际统一立法不具有国际条约的约束力，因而不必须且不能像国际私法条约那样在有关国家执行。一方面，就具体的国家而言、由于国际统一立法可以允许它们单方面对这种“统一立法”进行变动，或者事后以国内立法或判例方式予以修改，因而这种私法国际统一方法便于具体国家使统一私法规范适应本国的具体情况，并因此可能更易为有关国家所接受；另一方面，由于各国根据自己各自的需要变更、修改这种统一立法，便可能实际上使这种私法的国际统一名存实亡，不能实现私法真正的国际统一，这样也便可能使一些国家根本就无兴趣参与以这种方法进行私法的国际统一的活动。

四、统一国际私法对中国国际私法的影响

    国际私法的统一，是需要长时间不断发展演变的结果，我们从海牙国际私法会议工作重点中就可以发现，要想国际私法在整个国际范围内实现统一，是一个漫长升华的过程。国际私法的国际统一首先要做到数量上的统一，其次是要保证质量上符合国际标准，以此来促进国际私的进一步发展。中国要想更好的在国际社会上立足，就必须有完备的国际私法，因此中国的国际私法发展不可能置身于国际社会之外，国际社会中的法律统一运动势必会对中国产生较大的影响。统一国际私法对中国国际私法的影响具体表现为三点：第一，在立法中确立条约优先和惯例补缺原则；第二，最密切联系原则的采用；第三，在立法技术上，大量启用双边冲突规范和选择性冲空规范。中国的国际私法，是与改革开放息息相关的法律部门，因此他的发展更要跟上国际社会发展的脚步。在法律国际化的大背景下，我国的国际私法也开始逐渐的走向国际化。但从我国国际私法的基础理论研究就可以看出，随着改革开放的不断深入，涉外民事生活所涉及的领域也随之扩大，理论界深刻的认识到我国国际私法制度以无法适应高速发展的社会，为了促进我国国际私法的快速进步，一部分学者对国际私法的基础理论不断进行深入研究。经过不懈的努力，在纪念海牙国际私法会议一百周年的活动上，我国多展现出来的理论研究成果无论是从深度还是从广度来看，都有着质的飞跃。通过学者的不懈努力，成功的从理论上推动了我国国际私法制度的建立。同时我国的国际私法立法活动也积极让学者参与其中，提出了许多宝贵的意见和建议。不动产涉外事务、涉外合同纠纷、公共秩序保留方面所涉及的法律规定都是我国国际私法学界研究的直接成果。

从我国的立法和司法实践也可以看出，统一国际私法所取得的成果，为我国国际私法立法提供直接的借鉴，直接引进符合我国社会的先进制度，能使我国的立法和司法都更贴近社会现实。虽然经过多年的发展，我国的国际私法的立法仍存在着许多不足，如立法工作比较分散，水平也良莠不齐，仍存在许多不足，但是在1986年《民法通则》第8章关于“涉外民事关系的法律适用”的规定，标志着我国国际私法的系统立法已经开始。除此之外，最高人民法院的有关解释在法律实践中，也成为我国国际私法的渊源。我国国际私法的许多规定和实践，都直接吸取国际上最先进的成果，反映国际社会通行作法。[13]

在国际私法领域，过去的一百年被视为国际法法典化的一个世纪。尤其是进入20世纪60年代以来，国际私法的立法形式进一步趋于法典化，越来越多的国家采用了法典化的立法方式，制定单行的冲突法或国际私法，使之从民商法典或民事诉讼法典中分离出来。在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法立法应该进一步开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，通过法典化的编纂实现中国国际私法立法跨越式的发展。中国国际私法学界的有识之士呼吁制定一部具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典，这一真知灼见反映了中国国际私法学界共同的心声。

五、结语

中国国际私法的法典化这一理论命题由来已久，中国国际私法学界三十年的理论积淀已经足以在短时间内完成对中国国际私法典的编纂。与民法典编纂相比，现行国际私法规范已经基本齐全，不存在需要弥补诸如“人格权法”等立法缺门的问题，亦不存在民法编纂中需要面对的“民商合一”还是“民商分立”的难题，因此，立法难度相对较小。当然，笔者并不奢望短期内制定一部与《中华人民共和国民法典》并驾齐驱的《中华人民共和国国际私法典》。但是，中国国际私法同仁有责任紧紧抓住民法典编纂的历史性机遇，趁势而上，以更大的热情积极推动国际私法法典化的进程，使得中国特色的国际私法典早日水到渠成，瓜熟蒂落。随着经济的发展，统一国际私法也会日益完善，涉外民商事法律的体系也会愈来愈完备。对我国而言，我认为这是一种机遇。只有将我国国际私法走向国际化的发展道路，扩大其范围，连接世界。这样不仅对我国国际私法领域有所提高，同时与世界接轨，促进我国经济，使其符合经济全球化的大潮流。                                                                               

abstract: the codification of china's private international law has been a theoretical proposition for a long time. compared with the codification of civil code, the current norms of private international law have been basically complete, and there is no need to make up for the lack of legislation such as "personality rights law", nor is there any problem of "unity of civil and commercial" or "separation of civil and commercial" in the codification of civil law, so the difficulty of legislation is relatively small. of course, the author does not expect to formulate an international private code of the people's republic of china in a short period of time and the civil code of the people's republic of china. however, chinese colleagues in private international law have the responsibility to seize the historic opportunity of codification of civil code, take advantage of the current situation, and actively promote the codification process of private international law with greater enthusiasm, so as to make the international private code with chinese characteristics come into being as soon as possible. with the economy, science and technology constantly evolving, this trend of economic globalization is increasingly significant. establishment of an international civil and commercial legal order is also very important, unified international private law is to adjust the international civil and commercial relations, which also serves the international civil and commercial establish a new order. origin of unification of private international law has a very important theoretical and practical significance for the study of unification of private international law. on the one hand, through their legal origin, discusses all its specifications, which summed up a complete system. on the other hand, it is only in-depth study of the advantages and disadvantages of each of its origins in order to achieve international harmonization of private law through the best way.

*作者简介陈奕博，毕业于西北政法大学刑事法学院，现就读于澳门科技大学法学院，从事国际仲裁法方向的研究学习。

[①] 徐国建：《国际统一私法总论》，法律出版社2011年版，124页-125页。

[②] 徐国建：《国际统一私法法源研究》，载《比较法研究》1993年4期。

[③] 徐崇利：《冲突规则的回归—美工现代冲突法理论与实践的一大发展趋向》载《法学评论》2000年5期。

[④] 李双元：《国际私法学》，北京大学出版社2002版，第98页。

[⑤] 韩德培：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第8页。

[⑥] 卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社2004年修订版，第57页。

[⑦] 王淑敏：《新型贸易融资的国际私法统一法源研究》，知识产权出版社2006版，第14页。

[⑧] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年2版，第317页。

[⑨] 王铁崖：《国际法》，法律出版社1981年版，第319-321页。

[⑩] 李双元和徐国建：《中国和国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，363页。

[11] 韩德培和李双元：《国际私法教学参考资料选编》，武汉大学出版社1993年版，第644-661页。

[12]前引①，《国际统一私法总论》，第128-129页。

[13] 汪金兰：《统一国际私法走向及其对中国国际私法的影响》，载《政法论坛》1996年第1期。